如果一种行为在道德上是被“点赞”的，那它就不应该是犯罪
The following article is from 格致论道讲坛 Author 罗翔
十一长假结束了，不知道大家有没有度过一个满意的假期？无论如何，假期是有限的，我们必须回归到日常工作与生活中来。面对无限的生活，法律法规也是有限的，那有限的法律该如何适应无限的现实生活呢？
德国法学家拉德布鲁克曾说过：“刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”这句话我非常喜欢。
我国《刑法》第三条明确规定：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
罪刑法定的核心精神在于限权——限制国家的刑罚权。人民法院只能够适用法律，而不能创造规则。一旦人民法院可以创造规则，那它拥有的就不再是司法权，而拥有了立法权。
而当立法权和司法权合二为一，自由就岌岌可危。
但是问题在于 如何用有限的法律来适应无限的社会生活呢？
任何法律一经制定就已经滞后
根据罪刑法定原则，在理解刑法的时候，我们允许扩张解释，但禁止类推。因为扩张是适用规则，而类推是创造规则。
我国刑法规定了拐卖妇女儿童罪，但是居然没有规定拐卖成年男子罪。所以，张三拐卖了三个30岁的成年男子做宠物，现在法院说这太恶劣了，天天牵着三个男的逛商场，这合适吗？抓起来。定他一个什么罪？拐卖妇女儿童罪。
大家就会觉得这不太对啊，因为刑法规定是拐卖妇女儿童罪，没有规定拐卖成年男子罪。如果人民法院把成年男子解释为妇女，这是在适用规则，还是在创造规则呢？
这显然是在创造规则。而创造规则就不再是司法权，而是立法权。这就是为什么罪刑法定规定允许扩张但禁止类推。
什么叫扩张？语言有一个核心含义，同时还有一个发散范围。只要在语言的核心含义之外，发散范围之内所做的解释，我们就认为属于扩张解释。这没有创造规则，只是对规则的一种最大化的把握。但是如果超越了语言的最大范围，把男的解释为女的，那显然就是在创造规则了。
2021年3月1日我国刑法修正案（十一）新出台一个罪名——负有照护职责人员性侵罪。张三是初中老师，同时跟八个女生谈恋爱，最后都发生了关系，就可以直接认定为这个罪名。
但是，什么叫做“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”？大家觉得包不包括家教？包不包括驾校的教练？包不包括每天陪你儿子练钢琴的陪练老师？法条里的“性关系”该怎么理解？包不包括猥亵？这都是现实生活对法律提出的新问题。
还是那句老话：任何法律一经制定就已经滞后。
在形式基础上追求实质
那如何来解释法律呢？在刑法理论中历来有两种针锋相对的观点，一种叫形式解释论，一种叫实质解释论。
形式解释论是只注重法条的形式逻辑，在语言范围内进行解释。
实质解释论则认为形式解释太机械了，我们要探究法条文背后的精神，根据这种精神去进行理解，无需拘泥于法条文的语言表达。
张三看到一个长头发花裤子的女孩，对她实施了性侵，第二天就被抓起来了。结果惊奇地发现，昨天张三性侵的那个人是双性人，他有两套生殖系统。但是经鉴定，他的染色体是男性的XY，而不是女性的XX。
那请问，张三的行为构成强奸罪吗？也就是说这个被害人到底是男的还是女的？我们应该采取医学标准，还是第二性征说，亦或社会学标准说？因为有些人觉得今天是男的，明天就变成女的了。还有些人感觉今天上午是男的，今天下午就是女的了。甚至还有些人今天这一个小时是男的，下一个小时就是女的了。或者说这个小时我都不知道此刻到底是男的还是女的。
最后法院认为，这不明显是性侵吗？将其认定为强奸罪的既遂。我们认为这种解释就是一种实质解释，因为他觉得这不都一样吗？强奸一个染色体是XX的女性，和强奸一个有两套生殖系统的人，性质是一样的。这就叫实质解释。
那形式解释和实质解释有什么关系呢？刚才说过，罪刑法定的精神是为了限制国家的刑罚权，所以司法机关只能够适用规则，而不能创造规则。因此，根据罪刑法定，我们必须在形式基础上追求实质，形式解释是第一位的。
南方有一个非常有趣的案件，一个女的被抢了，第二天到警察局去报案，结果吓了一跳。接待她的民警居然就是抢她的那个人。
抢劫罪的基准刑是三到十年，有八种加重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，其中有一款叫“冒充军警人员抢劫”。大家想一想，冒充军警人员抢劫都要判十年，那真警察抢劫不更得十年啊？
但刑法条文说的是“冒充”，从语言逻辑上来说，冒充这个词语不包括真警察呀。如果把真解释为冒充，那就相当于把男的解释为女的。这就不再是适用规则，而是在创造规则，在比照最相类似的条款加以运用。
所以很遗憾，在法律没有修改之前，真警察抢劫不能够适用冒充军警人员抢劫，只能属于普通的抢劫罪，三到十年之内量刑。如果要改，只有通过立法的途径来改。
抢劫罪的八种加重情节里，还有一种“持枪抢劫”：持枪抢劫也是十年以上、无期徒刑直至死刑。
但是持枪抢劫多“没劲”啊，老子要持炮抢劫。我推着一门土炮说：给钱，不给钱就轰了你。大家觉得持炮抢劫属于持枪抢劫吗？炮到底是不是枪？有人说炮不就是大口径的枪吗？枪用子弹，炮用炮弹，不都是弹吗？也有人来抬杠，枪叫枪决，炮叫炮决，能一样吗？
我也感到很纠结，研究了很久。后来我翻到了《枪支管理法》对于枪支的定义：枪支是以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或丧失知觉的各种枪支。
根据这个语言逻辑，大家觉得炮符不符合？符合呀，有火药、管状器具，它不就是枪嘛。所以我现在开始认为，持炮抢劫属于妥妥的持枪抢劫。
有人马上说，他拿着一根针管装满艾滋病病毒，说：给钱，不给钱老子戳死你。这叫持枪吗？这就不太合适吧，这怎么能叫枪？有火药吗？有压缩气体吗？有管状器具吗？有金属弹丸吗？这都没有啊。
新情况又出现了，大家知道图片中这是什么吗？这是弩，现在我持弩抢劫叫不叫持枪抢劫？因为这种弩没“管”，所以不能叫枪。
但是现在有些人把弩做成下图这样，这叫不叫枪？根据枪的定义，有管就是枪。
在形式解释基础上追求实质，这是罪刑法定对于刑法解释的基本要求。
有一句话我说过很多遍：法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。把炮解释为枪，没有超越枪这个词语的极限，这是一种形式解释。但是在这个基础上还要做实质解释。
刑法解释的三道防线
如何做实质解释呢？探究法条文背后的精神。在我看来这就是一个双重筛查，第一是法益的筛查，第二是伦理的筛查。
法益的筛查就是，一个表面上符合刑法条文的行为，不再是理所当然被认为是犯罪，除非他侵犯了刑法背后要保护的一定利益。
所以，在刑法解释中，我们总共有三道防线。第一道防线是形式解释。你持一把普通弩抢劫，通过不了枪这个词语，只属于普通型抢劫而不属于持枪抢劫。
但是现在我要持一个炮抢劫，它已经通过了枪支这个语言的界线，那就要看法益和它背后的精神。
今年的520（5月20日），我发现我带的研究生都集体结婚了。我吓坏了，关键是很多女生找的男生都长得一样。我说这个男生想干吗？重婚啊？后来发现这些女同学是和最火的明星用电脑合成了一个结婚证，然后都发在网上。
大家觉得这些女生构成伪造国家机关证件罪吗？从形式上伪造了没有？结婚证是不是国家机关证件？是啊。那抓起来合适吗？
伪造国家机关证件，它背后所保护的利益是国家机关的尊严和证件的证明性。大家觉得这些同学是为了什么？就是为了好玩，为了娱乐，所以我觉得这不可能构成犯罪。
当然，520还发生过很多有趣的案件。张三爱上了一个女的，对她说：“宝，我在输液，想你的夜。”
然后张三送给这个女的一份礼物——250万的大额存单，说：“这代表着我对你的爱。当然还不够深，我们好好处，以后我对你的爱会越来越深。250万只是一个见面礼。”
当天晚上俩人就发生了关系。结果第二天这个女的拿着存单到银行去取钱，银行的人肚子都笑疼了，说：这一看就是电脑合成的。
这个电脑合成的存单构不构成伪造金融票证罪呢？形式上是不是伪造了金融机关票证？是。但是大家觉得这种存单拿到银行能取到钱吗？它对银行的威胁大概是多少？我觉得从百分比来说是百分之零，根本一分钱都骗不了。
那他就没有侵犯背后的利益，对金融的安全就没有侵犯，那为什么要抓起来呢？这不构成犯罪，至少不构成文书类犯罪。
第三道防线就是伦理筛查。刑法是对人最低的道德要求，所以刑法不是惩罚人渣的，而是惩罚人渣中的人渣。那既然刑法是对人最低的道德要求，如果一种行为是道德生活所鼓励的，大家觉得这会是犯罪吗？这就不应该是犯罪。
南方发生过一个案件，张三给老婆庆祝生日，喝了很多酒。结果到晚上11点钟，他老婆突然浑身抽搐，口吐白沫。张三立即打120，120说：等着，一个小时到。又打滴滴，滴滴说：最近的司机在两个小时车程以外，等着吧。
张三有驾照，旁边的亲戚朋友都没有驾照不会开车。张三想都没想，就把老婆送往了医院。结果路上被抓起来了，酒精超标。
案件到了人民法院，各位同学觉得张三在做坏事还是做好事？凭借最朴素的情感来讲，如果你喝多了，你老婆生病了送不送医院？你这是在做一个老公该做的事情。
这就叫做义务冲突。存在两个法定义务，一个是救老婆的义务，一个是喝酒不开车的义务。我讲课经常讲的最典型的义务冲突的例子，就是你老婆和你妈妈一起掉到河里你会救谁的问题。救谁都对，救谁又都不对，这是义务冲突。
更何况这不仅是义务冲突，还是紧急避险。你为了保护老婆的生命，损害了公共利益。大家觉得张三所做的行为，在道德生活上是谴责还是“点赞”？点赞，那这怎么能是犯罪呢。所以最后人民法院认为这是紧急避险，不构成犯罪。
但是，我马上又想到，如果张三送的不是老婆呢？张三在“小三”家，给“小三”庆生，结果“小三”病了，要不要送医院？不管怎么样，“小三”跟公共利益比起来，哪个会更重要一点？我觉得还是“小三”要更重要一点，因为毕竟是一个人的生命。
不要说“小三”，我出门喝多了，看到一个流浪汉奄奄一息，我送他去医院，这也不可能是犯罪呢。
总之，我想表达的意思是：如果一种行为在道德生活上是被“点赞”的，那它就不应该是犯罪。
表面上符合刑法的行为不再理所当然被认为是犯罪，除非它侵犯了一定的法益。即便侵犯法益也不一定是犯罪，除非它是道德生活所谴责的。
法律不是冰冷的文字，它的背后是有温度的。
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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